Cómo realizar llamadas comerciales conforme a ‘derecho’. Newsletter marzo 2015

Hace unos meses os indicábamos como “repeler o rechazar” llamadas comerciales; en el newsletter de hoy, y dado que muchos de nosotros realizamos este tipo de llamadas, vamos a ver cómo hacerlas atendiendo a los parámetros legales.

Son varios de esos parámetros a tener en cuenta a la hora de realizar estas llamadas y varias también las normativas a tener en cuenta. Vamos a ir desgranando cuales son estas y como afectan a una empresa o entidad que quiera realizar este tipo de llamadas.

En primer lugar, la normativa sobre protección ¿que nos indica? Veamos los artículos del R.D 1720/2007 que desarrolla la Ley 15/99 de Protección de datos de Carácter Personal y  que hablan sobre esto: (haremos anotaciones sobre el propio artículo)

Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado.  

1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes caso: 
   1. Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra j) del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento (listas de colegios profesionales, guías comerciales tipo paginas blancas, diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación),  y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado (no se haya incluido en la lista Robinson)
   2. Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad (tengamos autorización o vinculación de algún tipo con él (laboral, comercial, etc).

2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección comercial, deberá informarse al interesado en cada comunicación que se le dirija del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse.A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos.

Este punto 2 es bastante claro por sí solo.

Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias.

1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (se trata de o bien tener consentimiento o bien tener una vinculación demostrable, por ejemplo, es un cliente).
2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:

 a) Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos (la empresa que contrate a un tercero para que haga esta acción comercial, será “responsable” del uso de esos datos y por tanto deberá cumplir con los requisitos legales estipulados). 

b) Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.

c) Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento.

 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento (muy importante porque normalmente la empresa que contrata una campaña no tiene en cuenta el origen de los datos personales y esto puedo llevar a denuncias por parte de los titulares de los datos que le afectan)

 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma.

 Artículo 47 Depuración de datos personales: cuando dos o más responsables por sí mismos o mediante encargo a terceros pretendieran constatar sin consentimiento de los afectados, con fines de promoción o comercialización de sus productos o servicios y mediante un tratamiento cruzado de sus ficheros quiénes ostentan la condición de clientes de una u otra o de varios de ellos, el tratamiento así realizado constituirá una cesión o comunicación de datos.

Artículos 48, 49, 50 y 51: se regula la posibilidad de que un titular no quiera recibir ningún tipo de publicidad y por tanto se pueda inscribir en la “lista Robinson”. También va a tener siempre la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición por lo que habrá que estar atentos a esta posibilidad para ejecutarla conforme a derecho.

Parece meridianamente claro lo que estos preceptos recogen, a modo de resumen sería:

1-. Quiero hacer una campaña comercial llamando a personas físicas (si son personas jurídicas, no las ampara la normativa sobre protección de datos en cuanto a la realización de llamadas y sin embargo, en cuanto al envío de emails comerciales están amparadas por la ley 34/2002)

 2-. O bien recojo los datos de paginas blancas o bien compro una base de datos. En el primer  caso tengo que consultar la lista Robinson y asegurarme que las páginas son del año en curso. En el segundo caso, que no recomendamos, tengo que exigirle a la empresa que me vende la base de datos  estos mismos parámetros que yo haría en caso que realizase la campaña directamente. No las recomendamos por que suelen ser bases de datos no contrastadas: no miran la lista robinson, no suele estar actualizada, puede que la venda una empresa no española para, creen ellos, saltarse la normativa española, y sobre todo, no nos suelen definir claramente el origen y por tanto, no se hacen responsables. Aunque se hicieran, en caso de inspección, podría salpicarnos directamente. Hay innumerables sanciones en la Agencia Española de Protección de datos debido al tratamiento de estas bases de datos.

Otra normativa a tener en cuenta es la recientemente modificada ley de consumidores y usuarios, ley esta que también regula, entre otras cuestiones,  el “cómo y el cuándo” realizar estas llamadas comerciales; digamos que es el siguiente paso a tener en cuenta tras haber definido que quien hace la campaña y con qué datos tal y como hemos visto. Veamos los artículos que describen este cómo y cuándo:

Artículo 96. Comunicaciones comerciales a distancia

1. En todas las comunicaciones comerciales a distancia deberá constar inequívocamente su carácter comercial.
2. En el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al inicio de cualquier conversación con el consumidor y usuario, la identidad del empresario, o si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar la finalidad comercial de la misma. En ningún caso, las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos o fines de semana.
3. La utilización por parte del empresario de técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamadas sin intervención humana o el telefax necesitará el consentimiento expreso previo del consumidor y usuario. El consumidor y usuario tendrá derecho a no recibir, sin su consentimiento, llamadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los referidos en el apartado anterior, cuando hubiera decidido no figurar en las guías de comunicaciones electrónicas disponibles al público, ejercido el derecho a que los datos que aparecen en ellas no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial, o solicitado la incorporación a los ficheros comunes de exclusión de envío de comunicaciones comerciales regulados en la normativa de protección de datos personales
4. El consumidor y usuario tendrá derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente. En el marco de una relación preexistente, el consumidor y usuario tendrá asimismo derecho a oponerse a recibir comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente. Debe ser informado en cada una de las comunicaciones comerciales de los medios sencillos y gratuitos para oponerse a recibirlas
5. En aquellos casos en que una oferta comercial no deseada se realice por teléfono, las llamadas deberán llevarse a cabo desde un número de teléfono identificable. Cuando el usuario reciba la primera oferta comercial del emisor, deberá ser informado tanto de su derecho a manifestar su oposición a recibir nuevas ofertas como a obtener el número de referencia de dicha oposición. A solicitud del consumidor y usuario, el empresario estará obligado a facilitarle un justificante de haber manifestado su oposición que deberá remitirle en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes.
   El emisor estará obligado a conservar durante al menos un año los datos relativos a los usuarios que hayan ejercido su derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales, junto con el número de referencia otorgado a cada uno de ellos, y deberá ponerlos a disposición de las autoridades competentes.
6. En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre protección de los menores y respeto a la intimidad. Cuando para la realización de comunicaciones comerciales se utilicen datos personales sin contar con el consentimiento del interesado, se proporcionará al destinatario la información que señala el artículo 30.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y se ofrecerá al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas.

Sobran los comentarios a estos artículos. Vemos que definen perfectamente  este tipo de gestiones comerciales en cuanto a su realización, por tanto, si las ponemos en marcha definamos previamente cómo y cuando las vamos a realizar.  

 Es muy importante tener en cuenta que si decidimos hacer una campaña comercial recopilando teléfonos de personas físicas, y una vez que efectuamos esa llamada, la misma puede suponer recopilar más datos personales a parte del teléfono, tendremos que tener en cuenta, por ejemplo, si esos datos están relacionados con la salud, creencias, ideología, etc que hay que aplicar mayor grado de seguridad, en este caso, el nivel alto, y también pedir consentimiento expreso para recoger esos datos, por ejemplo, grabando la conversación, informando previamente de tal circunstancia.

Conclusión, antes de realizar una campaña de esta envergadura debemos conocer y aplicar las normativas descritas para evitar sanciones, sanciones que son habituales sobre todo cuando utilizamos bases de datos que se compran a terceros y que suelen no estar adecuadas a la legislación.

¡Consúltenos!, estaremos encantados de ayudarle.